国浩律师（银川）事务所 黄兵

2022年5月1日起施行的《电子烟管理办法》明确规定，从事电子烟零售业务，必须要有烟草专卖零售许可证，并且禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟。

【基本案情】

2022年7月，陈某与李某从深圳购进“某A”水果味电子烟717000元，通过其所经营的电子烟店向外进行销售，截止到2022年10月1日，剩余库存8901盒，购进价值526000元。后陈某明知购进的“某A”水果味电子烟系伪劣不合格产品，仍在其经营的电子烟店内秘密销售。民警在陈某库房内查获“某A”烟杆2243个，“烟弹”2776盒。经国家烟草质量监督检验中心鉴定，查扣的电子烟全部为伪劣电子烟产品。

2022年11月至2023年3月，陈某购进价值289000元的“某B”“某C”“某D”“某E”电子烟弹和“某F”奶茶杯，后雇佣店员在其经营的电子烟店秘密销售。民警在陈某存放电子烟的库房查扣“某B”烟弹1308盒、“某C”烟弹41盒。经国家烟草质量监督检验中心鉴定，查扣的电子烟全部为伪劣电子烟产品。

【办理结果】

检察机关认为，陈某销售的“某A”电子烟，系上述国家专营、专卖规定之前购进，而且陈某在国家规定专营、专卖之后，与生产“某A”的公司进行过退货协商，但未果，故此事实不宜以犯罪认定。同时陈某在国家规定之后购进“某B”“某C”“某D”等电子烟，部分电子烟产品经鉴定均系外包装的标志、警示语等不符合国家标准，未达到刑法规定的伪劣产品的实质要求，且金额无法认定，事实存疑，决定对陈某不起诉。

【律师观点】

一、电子烟国家标准实施前已然生产、销售的果味电子烟，国标实施后即便仍在售卖也不能依照国标进行质量鉴别和定罪判刑。电子烟国家标准（标准号GB41700-2022）于2022年10月1日开始实施，基于刑法的谦抑性以及“新规不应溯及既往的适用原则”，不能将合法生产并且已经进入市场的产品，在后期流通环节由于新标实施从而追究刑责。

二、果味电子烟属于国家明令淘汰的产品，生产销售只需承担行政责任，并不触及生产、销售伪劣产品犯罪。国家烟草质量监督检验中心《电子烟鉴别检验报告》判定“伪劣”理由一般是“具有国家明令淘汰的或失效、变质的情形”，对应依据《电子烟产品鉴别检测实施细则》（国烟办〔2022〕59号）第十三条第（一）款。果味电子烟作为国家明令淘汰的产品，尽管符合《电子烟产品鉴别检测实施细则》所规定的伪劣情形（10种情形之一），但不属于刑法规制的“掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的犯罪情形。

三、果味电子烟被烟草质检机构判定为伪劣电子烟，也不能直接认定为刑法意义上的伪劣产品，需要注意产品质量法的行刑衔接。实务中质检机构检测的指标较多，如果只是标志、说明书等包装标识与国家标准不符的，例如伪造产品产地、伪造或者冒用他人厂名厂址、伪造或者冒用认证标志等都将判定为伪劣电子烟，但是这些电子烟的功能质量没有问题，也不影响使用性能，并不属于刑法意义上的伪劣产品。

四、只要持有烟草专卖零售许可证，即便销售果味电子烟也不构成非法经营罪。根据《电子烟管理办法》第十七条、十八条以及《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复（烟草批发）（2011）刑他字第21号》，实践中商家持有烟草专卖零售许可证，即便销售水果味道电子烟，未从全国统一电子烟交易管理平台进货，超范围、超地域经营，或者零售变批发等都属于行政违法和行政处罚的范畴，不构成非法经营罪。

律师提醒，本案虽然检察机关作出了不起诉决定，但也给当事人带来了诸多烦恼和诉累。2022年5月1日起从事电子烟零售业务必须要有“烟草专卖零售许可证”，并且禁止销售水果味电子烟，千万不能麻痹大意或抱有侥幸心理，否则可能触犯刑律。