宁夏方和圆律师事务所律师 文庆玲 冯冰

在建设工程领域普遍存在挂靠、转包、分包等经营模式。因工程发包人经常拖欠工程款，总承包人为规避资金垫付风险，在与下手承包人（包含转承包人、分包人、违法分包人、挂靠人）订立合同时，常将“总承包人在收到发包人支付工程款后”，作为自己向下手承包人付款的前提条件，此类条款又被称为“背靠背”条款。这样的条款，对下手承包人索要工程款时将会产生怎样的影响？

【基本案情】

甲公司作为发包人将工程发包给乙公司，双方签订了《建设工程施工合同》。乙公司又将部分工程分包给了丙公司，签订了《分包合同》，其中结算条款约定：“乙公司向丙公司付款前，需满足以下付款条件：甲公司工程款项已到达乙公司账户……”丙公司将分包工程施工完毕后，甲公司组织验收并投入使用。后甲公司因与乙公司发生了其他工程纠纷，便拒绝向乙公司支付本案工程款。乙公司因此也未向丙公司付款，丙公司只好起诉乙公司主张工程价款债权。

法院审理认为，乙、丙公司在《分包合同》约定的付款条款，是总承包人为转移业主支付不能的风险而约定的“背靠背”条款，该条款有一定的合理性和合法性，故该约定有效。

【律师释法】

“收到业主付款后，再向分包人支付工程价款”，这样的约定效力如何？对此类约定如何处理？对此，司法实践中存在争议，主流观点如下：

一、如果总承包人与下手承包人之间签订的合同合法，则“背靠背”条款有效。有观点认为，“背靠背”条款违反了合同的相对性原则，应认定为无效。但实务界主流观点认为，“背靠背”条款有利于总承包人与分包人共担经营风险，具有合理性。如果总承包人与分包人之间签订合同合法（如专业分包），那么“背靠背”条款属于附条件的民事法律行为，基于当事人意思自治原则，应当认定有效。

二、如果总承包人与下手承包人之间签订的合同违法，则“背靠背”条款不具有约束力。判断“背靠背”条款是否有效，首先要看其是否存在民法典第144条、第146条、第153条、第154条等关于合同无效的强制性规定的法定情形。如存在任何一种，则“背靠背”条款属无效条款，对于合同双方当事人均无约束力。

三、如果总承包人怠于向业主主张权利，则不得以“背靠背”条款抗辩。在“背靠背”条款有效的基础上，下手承包人在诉讼中实际面临着两难的窘境：如果向总承包人主张权利，对方往往会以“背靠背”条款抗辩；而如果向发包人主张权利，对方则会以合同相对性进行抗辩。在司法实务中，法院通常会兼顾公平原则和诚信原则，对总承包人的“背靠背”条款加以一定限制，即总承包人存在故意阻止付款条件成就或长期怠于向业主行使权利，如不积极履行竣工、验收、核算和催款义务时，法院将认定付款条件已成就，从而判决总承包人向下手承包人付款。