北京德恒（银川）律师事务所律师 寇存学 韩桃

在涉及单位非法吸收公众存款罪的案件中，如何向集资参与人退赔，单位“非吸”案件中的个人对于犯罪行为造成的损失是以获利为限退赔，还是以造成集资参与人的全部损失承担退赔责任？实践中可能会出现为了保护人数过多的集资参与人的投资损失，在案件侦查和审查起诉阶段，特别是当事人被羁押后，家属为了保释或争取后续轻缓处理，即以集资参与人的全部损失，甚至利息损失均予以退赔。对此，作为辩护律师必须予以明确，非获益的个人不是单位“非吸”案的退赔主体，个人不必对单位“非吸”案的全部损失予以退赔。

【基本案情】

2015年开始，某村镇银行违反金融管理办公室的批复文件规定的融资人员范围，总经理王某、副总经理李某以公司名义开展了几个项目，以员工推荐、口口相传的方式，以承诺高额返利为诱饵，在微信群中进行认投，或者签订入社申请书、委托投资协议，吸收“社员”之外的资金，认定的犯罪金额2000多万元。上述资金用于购置地产、公司日常经营、发放员工工资、支付集资参与人本息等。

【审理结果】

公诉机关提起公诉后，法院判决某村镇银行犯非法吸收公众存款罪（单位犯罪），判处罚金50万元，退赔各集资参与人经济损失，查封该银行所有的房产用于退赔集资参与人的损失；张某、李某均构成非法吸收公众存款罪，均判处有期徒刑3年，宣告缓刑，并处罚金；依法追缴各集资参与人违法所得。

【律师观点】

“非吸”案中集资参与人有权追回自己的投资。刑法针对非法吸收公众存款罪保护的法益是国家金融管理秩序，并非全部考虑集资参与人的利益，关于“非吸”的法律条文中也没有关于被害人的表述，司法实务中亦不将集资参与人认定为被害人。任何人不因不法行为获利，虽然集资参与人在案件中存在过错，但其利益受损是不容质疑的，他们有权从退赔款中获得自己的集资款本金。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第6条，实践中判决书往往会另附返还本息及应退赔数额、应追缴数额表，将尚未追缴的违法所得列明发还集资参与人，并且集资参与人因集资获得的利息等也是追缴对象。可见，刑法保护的集资参与人的损失是以其集资本金为限，并不包括利息。故无论是“非吸”案件中的单位还是个人，退赔责任并不包括利息。

但是，不能理所当然的认为个人一定是单位“非吸”案中的退赔主体，并非被追究刑事责任的人员均有退赔义务。上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》，参与非法集资犯罪的被告人（包括被追究刑事责任的业务员），应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外，还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任。可见上海市对单位“非吸”案中被追究刑事责任的个人退赔责任是以以获利为限，如果获益不足以弥补损失，是“可以”责令个人以损失范围为限退赔，而非“应当”责令个人以损失范围为限退赔。

重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》规定就更加清晰了，对于追缴或者责令退赔财物的范围问题，追缴或者责令退赔违法所得与民事诉讼中共同被告对集资参与人的损失承担连带赔偿责任有所区别，追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦应以实际违法所得为限。由此可见，重庆司法机关对于被告人退赔的范围划定在实际违法所得，即在追缴后仍然无法弥补集资参与人的损失时，也不应当让被告人在已经承担了刑事责任的情况下再承担退赔责任。

可见，上海市明确了“可以”责令，重庆没有提及是否“可以”责令，但如果个人愿意退赔，在获得刑事轻缓处理的结果上并无差别。由此可以得出结论，非获益的个人不是单位“非吸”案的退赔主体。

就涉案的张某、李某是否承担退赔责任，法院充分考虑到查封的单位房产等有效资产价款与集资参与人的本基本持平，故在追缴了个人违法所得的情况下，没有让个人承担高出收益外的退赔责任，充分体现了案件的法律效果和社会效果。