银川市西夏区人民法院法官 李莉

在建筑施工领域，实际施工人招用的劳动者与发包人、承包人等具有劳动用工主体资格的单位之间究竟是什么关系，成为突出的法律问题。当前审判实务中，对上述问题大致有三种观点：不存在劳动关系说、事实劳动关系说、用工主体责任说。

在确认或不确认劳动关系的背后，往往牵连着被招用劳动者受伤时的工伤责任承担问题。笔者认为，对于实际施工人聘用的劳动者与具备用工主体资格的建筑施工企业之间的法律关系应采用“两分法则”，即将劳动关系确认与工伤责任承担问题分开而论。根据目前建筑业基本情况，并结合我国基本国情和有关法律及司法解释规定，绝大部分被实际施工人招用的劳动者与其“名义上的雇主”（建筑企业）不宜认定二者之间存在劳动关系，这是司法实务中的主流观点。同时，也应当根据案件的具体情况具体分析，对于符合确定劳动关系构成要件的，应当认定为劳动关系；对于不符合确定劳动关系构成要件的，可以不认定劳动关系。

但是，对于有工程（业务）层层违法分包情形而劳动者又被人力资源和社会保障部门认定为工伤，要求建筑企业参照工伤有关规定进行赔偿的，应予支持。主要理由如下：

一是符合建筑行业的客观实际。尽管法律法规对于建设工程明文禁止分包，然而，现实情况不容乐观。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或者业务发包、转包或者层层发包，转包给不具备用工主体资格的组织或自然人的情况屡见不鲜。《保障农民工工资支付条例》第28条规定，施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，否则不得进入项目现场施工。《建筑工人实名制管理办法》明确要求建筑企业应与农民工签订劳动合同，同时，实务中劳动监察部门把是否签订书面劳动合同作为检查的重点。因此，随着国家对建筑行业的规范管理，对不符合建立劳动关系情形的，应依法订立用工书面协议，对符合劳动关系的，应该订立劳动合同。

二是符合劳动关系的社会属性。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，认定事实劳动关系的要件包括：主体资格、劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务组成四大要素。劳动法虽为行政管理法，但强调劳动关系的自主形成，其基本原则为契约自由。因此，应秉持实事求是的作风，根据个案实际具体来认定。对于虽在建筑工地为建筑企业工作，系实际施工人聘用并受其管理的劳动者，不应认定与建筑企业为劳动关系。

三是符合承担民事赔偿责任的理论。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”此为承担民事赔偿责任的条款，而非确认劳动关系的依据。因此，实务中，对于劳动者依据人力资源和社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求工伤保险待遇，要求由建筑企业参照工伤的有关规定进行赔偿的，应予支持。