宁夏辅德律师事务所 薛波

现实中，部分网店通过虚假宣传来引流，吸引消费者下单。当消费者要求退款时，又拖延或设置各种条件，这种行为是否构成诈骗罪？

【案情简介】

张某某等人在某购物平台开设网店，以59.9元的价格出售“美团年卡”。事实上，美团并没有年卡，且在购物平台出售的“月卡”费用为12元—15元/月。张某某等人以低价出售“美团年卡”为噱头，将消费者引流到“某某生活”App中，通过购物、完成任务赚取积分，张某某等人从中赚取佣金和提成。

因部分消费者购物体验差，以被骗为由向购物平台投诉要求退款，又遇网店退款不及时或设置各种条件难以达成。因涉及人数多、金额大，某购物平台向公安机关报案，公安机关以张某某等人涉嫌诈骗罪立案侦查，并对张某某等人刑事拘留，在第30日提请检察院批准逮捕。

辩护律师积极与购物平台负责人沟通，确定由张某某等人及家属在网店账户内充值资金，由购物平台通过系统自动扣款、退款，所有清退工作已完成。同时，律师向检察机关提交《无逮捕必要法律意见》，提出详细的辩护意见。检察机关最终作出《不批准逮捕决定书》，张某某等人被取保候审。公安机关向同级人民检察院复议，后向上一级人民检察院申请复核后，最终作出《撤销案件决定书》。

【辩护观点】

张某某等人虽有虚假宣传的行为，但无非法占有的主观故意，属于民事虚假宣传、虚假广告。张某某等人对外宣称的“美团年卡”虽有虚假宣传的行为，但其目的是低价引流，吸引更多的消费者通过该款App进行购物，张某某等人就可以获得更高的佣金和提成，且从中抽出一部分收益，按月为购卡消费者进行充值。可见，张某某等使用这种虚假宣传的方式，目的是获取商家的佣金和提成，而不是骗取消费者购卡的费用，仅涉及民事上的虚假宣传、虚假广告，不能等同于刑事“诈骗罪”中以骗取他人财物为目的虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。

购卡人不但没有损失，反而获得了收益。案涉购物平台正常购买“美团月卡”的费用是12元—15元/月，张某某等人以““美团年卡”为噱头收取的费用最高为59.9元，即购卡人所支付的月卡费用为5元/月。而张某某等人实际给这些购卡人充值所支付的费用是7.5元至10元，加上每销售一笔需要支付的佣金20元，张某某等人所支付的月卡成本总额近30元。消费者购卡后，张某某等人也如实告知没有“年卡”，并按月给购卡人充值的事实。

因此，购卡人并没有实际损失，反而从中获得了收益。张某某所获得的收益不是来自消费者，而是广告商店铺的提成。因此，某购物平台没有损失，购卡人也没有损失。

张某某等人收到购卡人的费用后，履行了按月充卡的义务，不存在拒不退还等“非法占有”的行为，账户资金能确保APP正常运转。由于张某某等人通过低价售卡，赚取中间差价只能通过广告流量、通过“某某生活”App购物获取积分后进行兑换。凡是符合积分兑换条件的，全部都兑换充值了，且后期兑换积分也进行了下调，便于购卡人兑换，甚至不需要积分也给进行了兑换，也就是说购卡人的充值兑换是可以实现的。

对于要求退卡的消费者，张某某等人在被羁押前，一直在办理退款事宜，而且在退款时仅扣除了5元至10元不等，购卡人始终没有实际损失。同时，张某某等人没有将购卡费用挥霍、隐匿、逃跑，拒不退还等“非法占有”的行为。后来发生的购物平台垫付、购卡人退款不能正常办理，是其被羁押的客观原因导致的。

根据刑法规定，诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相必须是以非法占有他人财物为目的，二者必须结合在一起且同时具备，才构成诈骗罪。二者一旦断裂、缺失，就不构成诈骗罪。

律师提示，电子商务经营者在经营过程中不得为增加流量而进行虚假宣传，应兑现对消费者作出的有利承诺，这是对经营者依法、诚信经营的必然要求。相关网络平台作为平台环境的管理者和维护者，应积极维护平台秩序充分保护消费者权益，避免监管失控的责任。